Образования без юридического лица перед применением на стресс тест в условиях режима CRS и FATCA с 2018 года

«Практика без теории ценнее чем теория без практики» - такой подход следует учитывать применительно к разным типам нового Партнерства:
General Partnership GP или Limited Partnership LP или Limited Liability Partnership LLP c учетом особенностей конкретной юрисдикции, специфики деятельности и характера бенефициарных отношений

Теория перед практикой для стресс-тестирования КИК в новых условиях 2018

I. Объединения горизонтального типа результат стресс-теста: приемлемо для партнерств

Генеральное Партнерство General Partnership GP

В англо-американском праве континентальному полному товариществу соответствует форма предпринимательского объединения типа Генеральное Партнерство (i.e. General Partnership, сокращенно GP).

В странах англо-американского права образование Генеральное Партнерство (General Partnership) юридическим лицом не является.

He являясь юридическим лицом, образование GP при этом обладает некоторыми признаками, присущими юридическим лицам:

  • GP может иметь собственное наименование;
  • GP может иметь имущество обособленно от имущества его членов;
  • GP предоставлено право выступать от своего имени в суде.

Для данной формы предпринимательского объединения типа General Partnership GP характерно отсутствие обязанности платить корпоративный налог и налог с имущества.

Учреждаются генеральные партнерства на основании договора об образовании генерального партнерства.

Зависимость от юрисдикции и специфики деятельности

В США или в Сент-Китс (режим FATCA или режим CRS) договор об образовании генерального партнерства (Declaration and Articles of General Partnership Agreement) может быть заключен в письменной форме в присутствии нотариуса; кроме того, отношения генерального партнерства могут вытекать из конклюдентных действий субъектов которые занимаются бизнесом совместно как партнеры.

Партнерство подлежит регистрации, если партнеры ведут бизнес под торговым наименованием Fictitious Name, отличным от их собственных наименований (Doing Business as, DBA).

Участники партнерства вправе вести его дела и считаются его агентами.

В крупных профессиональных партнерствах принято разделять партнеров на несколько категорий, различающихся по объему предоставленного им права управления делами партнерства и голосования при решении вопросов его деятельности: младший партнер (Junior Partner, сокращенно Jr Partner) имеет минимальные права в области управления, старший партнер Senior Partner, сокращенно Sr Partner) наделен правами в большем объеме, а управляющему партнеру (Managing Partner) делегируются основные правомочия по управлению делами партнерства. Количество партнеров в каждой из перечисленных категорий может быть более одного до 50 или до 100 в ряде случаев.

Такие категории нельзя путать с категориями General Partner и Limited Partner при другой форме предпринимательского объединения типа Ограниченное Партнерство (в странах англо-американского права образование Limited Partnership).

Для целей распределения прибыли генерального партнерства возможны различные императивные и диспозитивные законодательные решения.

По американскому праву в отсутствие соглашения о порядке распределения прибыли генерального партнерства действует презумпция распределения прибыли в равных долях между всеми участниками независимо от соотношения их долей в капитале партнерства и объема выполняемой работы.

В отсутствие соглашения о распределении убытков применяется аналогичное правило:

  • Если члены партнерства предусмотрели в договоре иной порядок распределения прибыли, но не установили порядок распределения убытков, действует презумпция распределения убытков по правилу распределения прибыли.
  • Если партнеры установили только порядок распределения убытков, он автоматически не распространяется на распределение прибыли и применяется презумпция распределения прибыли в равных долях.

Выход Партнеров GP

Выход партнеров из образования генерального партнерства GP и передача пая определяются законодательно и согласно Articles of General Partnership.

Банкротство, принудительный выход или смерть одного из бинарных партнеров Генерального Партнерства как правило ведет к прекращению такого партнерства GP.

Ограниченное партнерство Limited Partnership LP

Коммандитное товарищество не признается юридическим лицом в отношении ограниченного партнерства по англо-американскому праву (Limited Partnership, сокращенно LP).

В США или в Сент-Китс (режим FATCA или режим CRS) ограниченные партнерства действуют преимущественно в таких областях, как инвестирование в недвижимость, профессиональный спорт.

По американскому праву для создания ограниченного партнерства достаточно одного генерального партнера (General Partner) и одного ограниченного партнера (Limited Partner). Количество партнеров в каждой из перечисленных категорий может быть более одного до 10 как правило, или до 100 в случаях как инвестирование в недвижимость.

Такие категории нельзя путать с категориями Sr Partner и Jr Partner при другой форме предпринимательского объединения типа Генеральное Партнерство (в странах англо-американского права образование General Partnership).

Ограниченное Партнерство LP, в отличие от генерального партнерства GP, подлежит обязательной государственной регистрации: Регистратору направляется сертификат партнерства (Certificate of Registration of Limited Partnership), который подписывают все Генеральные Партнеры и который содержит определенный минимум информации об ограниченном партнерстве и о его генеральных партнерах (Declaration of General Partners).

В обязательной форме заключается отдельно партнерский договор, регулирующий отношения Генеральных Партнеров и Ограниченных Партнеров (Limited Partnership Agreement).

Ограниченным партнерам (предоставляется право голосования по отдельным, наиболее важным вопросам деятельности партнерства, включая право голоса по вопросу о принятии новых участников, в случаях как инвестирование в недвижимость.

Вместе с тем партнерским договором всем либо отдельным ограниченным партнерам может быть предоставлено право голосования и по иным вопросам.

В США и в Сент-Китс презюмируется, что прибыль и убытки ограниченного партнерства распределяются пропорционально вкладам (как уже отмечалось выше, в отношении генерального партнерства применяется иная презумпция).

Выход Партнеров LP

Выход партнеров из ограниченного партнерства LP и условия передачи паев определяются законодательно и согласно Articles of Limited Partnership Agreement.

Банкротство или смерть кого-либо из партнеров в Limited Partnership не ведет к прекращению партнерства.

Партнерство с ограниченной ответственностью Limited Liability Partnership LLP

В ряде стран The Commonwealth of Nations под эгидой Объединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, включая Шотландию как часть Объединенного Королевства, в настоящее время действуют законы о партнерствах с ограниченной ответственностью (Limited Liability Partnership, сокращенно LLP).

Партнерства с ограниченной ответственностью LLP сочетают преимущества ограниченной ответственности и льготного налогообложения в ряде юрисдикций, где их деятельность еще не поставлена под вопрос более жесткого законодательного регулирования их деятельности.

Участники не отвечают своим имуществом по обязательствам партнерства, вытекающим из деятельности других его членов.

Исключение составляют случаи, когда член партнерства с ограниченной ответственностью LLP был непосредственным участником деятельности, в ходе которой другим членом партнерства или его представителем были допущены ошибки, упущения, небрежность либо умышленные вредоносные действия, либо когда он, не будучи непосредственным участником этой деятельности, знал о совершаемых другим членом партнерства или его представителем ошибках, упущениях, небрежности или умышленных вредоносных действиях и не предпринял усилий по их предотвращению или предотвращению их последствий.

Простое товарищество (договор о совместной деятельности)

Различные корпоративные объединения, зачастую менее стабильные и долгосрочные, создаются на основании договоров о совместной деятельности (простого товарищества). Нормы об этих договорах содержатся, как правило, в гражданском законодательстве (например, в ФГК, ГТУ), однако субсидиарно они применимы и к торговым товариществам.

В целом по модели договора о совместной деятельности строятся договоры о кооперации (Contract of Cooperation или contrat de cooperation), о консорциуме (англ. Consortium Agreement), о создании финансового пула (Dark Pool Agreement), включающих регистрацию SEC.

Предмет и содержание кооперационного договора определяются в первую очередь экономическим содержанием сотрудничества участников, поэтому, как правило, детально в законодательстве не регулируются.

Обычно такие договоры предусматривают осуществление каждым участником определенной части работы и взаимный обмен ее результатами, порядок несения ими расходов и распределения прибыли.

Помимо лиц, осуществляющих совместную деятельность, в кооперационном договоре может участвовать и лицо, заказывающее выполнение соответствующего проекта (достаточно характерно выступление в роли такого заказчика государства или юридического лица публичного права).

Эта разновидность договора о кооперации получила название договора о консорциуме (консорциального соглашения).

Заключение договоров о консорциуме распространено при реализации крупномасштабных проектов в сфере производства, финансовых услуг, строительства, внешнеторговых операций.

Корпоративные объединения горизонтального типа в ряде правопорядков становятся объектами антимонопольных ограничений и запретов. Антимонопольное законодательство большинства государств запрещает или ставит под контроль соглашения о разделе рынка об установлении цен.

Если заключение соглашений о горизонтальном фиксировании цен и горизонтальном разделе рынков по американскому праву незаконны автоматически (per se), то правомерность создания конкурентами совместного предприятия (joint venture) обычно оценивается судами на основании правила разумности, предполагающего соизмерение отрицательного воздействия на конкуренцию и положительных результатов объединения.

В США или в Сент-Китс применение правила разумности по отношению к совместным предприятиям в области исследований и развития (research and development ventures) предусмотрено законодательно. В смягченном виде правила антитрестовского законодательства применяются к объединениям американских компаний, осуществляющим внешнюю торговлю.

II. Объединения вертикального типа (холдинги) результат стресс-теста: не приемлемо для партнерств

К корпоративным объединениям вертикального типа относятся холдинги, по своей сути являющиеся объединениями компаний, одна из которых (холдинговая компания) владеет контрольными пакетами акций других и вследствие этого (или вследствие иных обстоятельств) управляет их деятельностью.

Поскольку статус холдинга во многих юрисдикциях позволяет рассчитывать на важные налоговые преимущества, встает вопрос об определении четких юридических критериев отнесения объединений компаний к таковым. Одним из таких критериев является критерий «существенного участия».

Существенными должны быть и доли участия холдинговой компании в капиталах каждой из компаний холдинга через законодательно установленный процент или минимальную сумму в абсолютном выражении.

Когда важно учитывать особенности конкретной юрисдикции EMEA

  • Согласно законодательству Конфедерации Швейцарии не менее 75% доходов холдинговой компании должны составлять дивиденды и аналогичный процент активов должен инвестироваться в участие в капиталах других компаний, холдинговые компании освобождаются от уплаты кантонального и муниципального налога на дивиденды в обмен на определенные ограничения в отношении вывоза капитала, процента дохода холдинговой компании, распределяемого в качестве дивидендов, и соотношения долгов и собственного капитала.
  • В Нидерландах для отнесения компании к холдинговой во внимание принимается критерий стабильности участия, срок владения холдинговой компанией акциями дочерних компаний не может быть менее 1 года.
  • По законодательству Люксембурга холдинговая компания в так называемом чистом холдинге освобождена от налогообложения дивидендов, получаемых от компаний, акциями (долями) которых она владеет, от налогообложения прироста капитала в результате перепродажи акций. Не облагаются налогами дивиденды, которые она выплачивает своим акционерам (участникам).

Предоставление холдинговым компаниям налоговых льгот нередко обусловливается значительными ограничениями в отношении их деятельности, включая запрет заниматься определенными видами деятельности, производством, совершать отдельные виды сделок.

В чистом холдинге основное общество (холдинговая компания) не осуществляет никакой иной деятельности, кроме управления пакетами акций дочерних обществ.

Корпоративные объединения вертикального типа в процессе их создания и деятельности сталкиваются и с антимонопольными ограничениями.

Что касается вопросов ответственности холдинговой компании за компании, входящие в холдинг, такие ситуации рассматриваются в контексте исключений из принципа ограниченной ответственности.

Практика после теории по результатам стресс-тестирования КИК в новых условиях

А&P отслеживает развитие законодательства CRS в ряде выбранных юрисдикций с возможностью проконсультировать частных клиентов и помочь им разобраться с тем, насколько внедрение многосторонних инструментов ОЭСР для обмена информацией повлияет на устойчивость структуры владения активами и инвестирования средств.


Комментарии к Читателю

Если Вы используете персональную холдинговую структуру или горизонтальную организацию, либо инвестируете в зарубежные финансовые активы или иным образом взаимодействуете с иностранными финансовыми институтами, следует оценить, какая именно информация о Вашей структуре или Ваших операциях попадет в отчетность. Отдельного внимания заслуживают трасты, которые при определенных условиях могут сами считаться финансовыми институтами.

Мы будем держать вас в курсе развития указанных законодательных инициатив ОЭСР CRS MCAA и Законодательства РФ.



Вам также может быть интересно

Минфин России в 2017 учет доходов по долговым обязательствам КИК

Аналитические комментарии в отношении позиции Минфина и ФНС России по состоянию…

Конец игры КИК в правилах раскрытия налоговой информации CRS 2018

Анализ применения правил КИК в РФ в рамках новой модели ОЭСР CRS о раскрытии…